Resposta às Teles, ao Ministro Kassab e a ANATEL – PLC 79/2016 Quem está desinformando?

Resposta às Teles, ao Ministro Kassab e a ANATEL – PLC 79/2016 Quem está desinformando?

Representantes de agentes do mercado de telecomunicações têm afirmado por publicações e manifestações públicas que estaria havendo "Muito ruído e pouco debate relevante sobre o que mudará nas telecomunicações" http://telcomp11.enviodemkt.com.br/ver_mensagem.php?id=H|2620|275273|147344530902744300, conforme, por exemplo, publicação da Telcomp.

Publicamente, no 47º Encontro Telesintese ocorrido no último dia 14 de março, chegou a ser usada a expressão “desonestidade intelectual” para criticar o posicionamento que as entidades da Coalizão Direitos na Rede vêm apresentando quanto ao PLC 79/2016.

Hoje o Ministro Kassab deu entrevista alegando também que quem critica o PLC 79 está mal informado.

É evidente que o objetivo dos representantes das empresas mais poderosas de telecomunicações, do Ministro Kassab e da Anatel é reverter a visão negativa que cresceu na opinião pública, que vê nesta proposta de alteração da Lei Geral de Telecomunicações (LGT) um escândalo. Na mídia em geral, a proposta passou a ser conhecida como “O escândalo das Teles”, diante dos enormes riscos ao erário público que ela representa, bem como ao desenvolvimento universal das telecomunicações no Brasil.

Para responder às críticas sobre nosso posicionamento, passo a esclarecer alguns pontos fundamentais.

  1. O PLC 79/2016 é criticado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), pela Procuradoria Geral da República (PGR) e por diversos Senadores O Tribunal de Contas da União tem entre suas atribuições acompanhar o desenvolvimento dos serviços públicos, como é o caso das telecomunicações. Foi nesse contexto que o TCU, verificando a forte movimentação, tanto no Ministério das Comunicações quanto na Anatel, decidiu realizar fiscalização na modalidade de levantamento sobre a discussão a respeito de alterações no modelo das telecomunicações, tendo concluído o seguinte: “RISCOS DE NÃO ALINHAMENTO AO INTERESSE PÚBLICO”, como se pode verificar do TC 015.409/2016-3, cuja íntegra se encontra disponível no site do TCU.

Nesse processo o TCU elenca os “riscos associados ao processo de revisão do modelo de prestação de telecomunicações”, apontando entre eles:

    1. Dano ao erário por inexatidão no cálculo dos saldos e favorecimento indevido de partes interessadas.
  • A Anatel não fiscalizou os bens reversíveis.

    1. “Nessa perspectiva, outro fator que contribui para estes riscos é o histórico do acompanhamento do equilíbrio econômico-financeiro das concessões pela Anatel. O FiscTelecomunicações (Acórdão 28/2016-TCU-Plenário) tratou do assunto: ‘142. Após a privatização das empresas do Sistema Telebras, o Tribunal realizou, entre outubro e dezembro de 2000, um primeiro trabalho com o objetivo de avaliar a atuação da agência na fiscalização das concessões, permissões e autorizações dos serviços públicos no setor de telecomunicações [TC 003.632/2001-9, Decisão 215/2002-TCU-Plenário]. 143. Foram identificadas as seguintes falhas na atuação do órgão regulador: inexistência de critérios na fixação de fatores de transferência de produtividade das concessionárias e na mensuração de ganhos de produtividade, e acompanhamento deficiente do desempenho econômico-financeiro das concessionárias. 144. Em razão dessas constatações, o TCU recomendou à Anatel, entre outras medidas, que acompanhasse e realizasse estudos periódicos sobre a situação econômico-financeira das concessionárias de STFC. Considerando que a maior parte das medidas propostas naquele momento não haviam sido cumpridas, no ano de 2005 o TCU fez novas recomendações e determinações à agência [TC 006.733/2003-1, Acórdão 1.196/2005-TCU-Plenário]. 146. Ao examinar, no ano de 2008, o efetivo cumprimento dessas últimas medidas, O TCU CONSTATOU QUE, DECORRIDOS DEZ ANOS DO PROCESSO DE PRIVATIZAÇÃO, A ANATEL AINDA NÃO POSSUÍA OS DADOS NECESSÁRIOS PARA A REALIZAÇÃO DA REGULAÇÃO ECONÔMICA DE UMA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO E QUE NÃO ESTAVA ATUANDO EFETIVAMENTE NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES LEGAIS DE ACOMPANHAMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DAS CONCESSÕES [TC 019.677/2006-2, ACÓRDÃO 2.692/2008-TCU-PLENÁRIO]. 147. Tendo em vista as reiteradas deliberações do TCU desde a auditoria de 2000 e a situação encontrada nesse último monitoramento, foi determinado à agência que elaborasse, em 90 dias, um plano de ação com cronograma de atividades e respectivos produtos para operacionalizar de forma efetiva o acompanhamento, a qualquer tempo, do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão do STFC.
  • O TCU deixou expressa no mesmo documento a afirmação de que constatou a impossibilidade de utilização de recursos públicos para investimentos em áreas pouco competitivas, criticando a proposta da Anatel de fechar Termos de Ajustamento de Conduta para trocar multas (por volta de R$ 20 bilhões) por descumprimento de obrigações pelas Teles por novos investimentos, tendo em vista a inconsistência do “fator de redução de desigualdades” definido pela agência sem a devida transparência e controle social.

  • O TCU também aponta para o risco de: “186. Nesse caso, chama a atenção a definição do fluxo de caixa da concessão ser avaliada apenas a partir da solicitação da migração até o fim do contrato, isto é, ignorando todo o período entre a assinatura dos contratos até a data da migração. Se o argumento para revisar o modelo é a insustentabilidade das concessões, era de se esperar que a concessão fosse avaliada como um todo, desde o seu princípio, com todas as receitas, despesas e obrigações associadas.

  • Falta de planejamento e desarticulação entre políticas públicas.

  • Alteração do modelo em desacordo com os interesses dos consumidores.

Ora, frente às consistentes constatações apresentadas pelo TCU, como podem as Teles, a Anatel e o Ministro Kassab afirmarem que as organizações da sociedade civil que criticam o PLC 79/2016 estariam desinformando?

Os fatos levantados pelo TCU permitem de forma inequívoca a conclusão de que a aprovação do PLC 79/2016 no contexto de tanta fragilidade regulatória e fiscalizatória, especialmente quanto ao equilíbrio econômico financeiro dos contratos de concessão do STFC, implica em grandes riscos para o interesse público e para os consumidores e Estado brasileiro.

Para reforçar este argumento, passamos a tratar sobre as inconsistências e fragilidades relativas ao controle dos bens relacionados às concessões – os chamados bens reversíveis.

  1. O TCU e o Poder Judiciário já reconheceram que a ANATEL não tem controle sobre os bens reversíveis Cumprindo seu papel de fiscalizar os serviços públicos, o TCU instaurou a auditoria relatada no processo TC 024.646/2014-8, que culminou com o Acórdão 3311/2015, com vistas a verificar a eficiência ou não da regulamentação, controle, acompanhamento e fiscalização dos bens reversíveis vinculados ao sistema de telefonia fixa comutável. Nesta página do TCU é possível encontrar o extrato do resultado da auditoria, valendo destacar alguns pontos: “Os bens reversíveis, em 2013, estavam avaliados em R$ 105 bilhões. A regulamentação de controle elaborada pela Anatel não assegura a conformidade e a atualidade das informações sobre esses bens. O processo de apuração de irregularidades e de eventual aplicação de penalidades é ineficaz. (...) Os bens reversíveis são aqueles afetados à prestação do serviço e que serão revertidos ao poder público ao término da concessão, independentemente de terem sido transferidos ao concessionário ou de terem sido por ele incorporados durante a execução do contrato. Em 2013 existiam mais de oito milhões de bens reversíveis, avaliados em R$ 105 bilhões. Segundo o TCU, a reversibilidade é importante porque a conservação dos bens e seu efetivo controle garantem a atualidade e a continuidade do serviço público após o término do contrato de concessão, visto que esses bens serão devolvidos à União pelas concessionárias. Quando da sua reversão ao poder público, somente serão indenizados, na forma do contrato, os bens que ainda não tiverem sido amortizados. O tribunal constatou que a regulamentação de controle elaborada pela Anatel não assegura a conformidade e a atualidade das informações sobre os bens reversíveis. A agência realizou poucas ações de regulamentação desses bens, há fragilidades nos procedimentos de análise e acompanhamento das alienações e a alocação de recursos humanos e tecnológicos na área responsável é inadequada. Além disso, o TCU verificou ineficácia no processo de apuração de irregularidades e na eventual aplicação de penalidades, existência de empecilhos para o controle social dos bens reversíveis e falhas na fiscalização desses bens. Em consequência, o tribunal concluiu que os atuais métodos de controle e acompanhamento de bens reversíveis pela agência não são suficientes para assegurar a continuidade e a atualidade do serviço de telefonia fixa. (...) A ineficácia no acompanhamento dos bens reversíveis pela Anatel também foi evidenciada, pela auditoria, a partir da existência de casos em que a agência somente teve ciência do descumprimento do seu regulamento por intermédio do Ministério Público Federal ou da imprensa. (...) O controle realizado pela Anatel, segundo o tribunal, não exige tampouco a atualização do valor dos bens reversíveis no momento da solicitação de alienação feita pelas concessionárias, pois os imóveis são listados por custos de aquisição históricos. Para o TCU, isso acarreta a possibilidade de alienações de bens por valores não condizentes com os de mercado, o que pode impactar o adequado reinvestimento dos recursos financeiros obtidos nessas vendas e gerar prejuízos. O ministro-relator comentou, também, que “bens reversíveis super ou subavaliados, em situações que envolvam o patrimônio vinculado à concessão, podem causar dano ao erário ou enriquecimento sem causa da União”.

Vale destacar que este Acórdão do TCU faz referência diversas vezes à Ação Civil Pública ajuizada pela PROTESTE – Associação de Consumidores em 2011, julgada procedente em primeira instância em 2012 e confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1a. Região em 16 de março de 2016, para condenar a União Federal e a ANATEL a anexarem aos contratos de concessão da telefonia fixa o inventário dos bens reversíveis, sendo oportuna a transcrição de alguns trechos da decisão do tribunal: “É inconcebível o controle do atendimento a essas e outras disposições legais e contratuais sem que, ao início das concessões (marco 0), haja “inventários de bens reversíveis de cada uma das concessionárias do STFC”. Por outro lado, esses inventários implicam excluir, se houver, os “bens afetados aos serviços públicos de telecomunicações, cuja posse foi transferida automaticamente à União por ocasião da extinção das concessões delegadas pela Telebrás às suas então subsidiárias. (...) Apesar disso, menciona o Relator, Ministro Benjamin Zymler, que “foi constatada a ocorrência, desde 1998, de mais de um milhão de alienações, substituições, desvinculações e onerações de bens reversíveis, além da assinatura de vários contratos relativos a bens de terceiros, sem as devidas solicitação e obtenção de anuência prévia da agência. Cabe esclarecer que os bens envolvidos variam desde móveis de escritório, que a concessionária não considera reversível, até equipamentos, terrenos e imóveis classificados como reversíveis e avaliados em dezenas de milhões de reais”. A correção, na medida do possível, dessa irregularidade depende, basicamente – reitere-se - , de “inventários de bens reversíveis de cada uma das concessionárias do STFC, correspondentes aos contratos firmados em junho de 1998 e dezembro de 2005.

Mas apesar do resultado do julgamento a União e a ANATEL continuam recorrendo, levando-nos a refletir sobre qual seria o motivo da resistência de órgãos públicos para zelarem pela preservação do interesse público.

O Ministério Público Federal, que participou da Ação Civil Pública também foi taxativo quanto ao entendimento de que a ANATEL foi falha no controle sobre os bens reversíveis.

Ou seja, há manifestações de diversos órgãos públicos questionando o papel da agência no controle dos bens reversíveis, convergindo com as seguintes conclusões do TCU, expressas no Acórdão 3311/2016. Destacamos as seguintes:

  • “41. Foram identificadas inconsistências nessa RBR (relação de bens reversíveis) e nos procedimentos de controle e acompanhamento dos bens”.
    1. Observa-se que o valor total dos bens reversíveis em 2013 era de R$ 105 bilhões”.
  • “43. ... Segundo os dados fornecidos pela Anatel, em 2013, o valor não amortizado dos bens reversíveis atingia R$ 17,7 bilhões. Cabe ressaltar que foram identificadas inconsistências nas RBR e no tratamento de dado pela Anatel e esse valores depreciados, as quais podem comprometer a confiabilidade, a atualidade e a fidedignidade desses números”.
    1. A unidade técnica constatou que a legislação e a regulamentação atuais não abrangem todos os aspectos necessários para uniformizar conceitos para reger e controlar os bens reversíveis.
    1. A unidade técnica apontou que a Anatel está buscando regulamentar a matéria sem transparência.
    1. A auditoria frisou que: a) os processos de regulamentação, controle e acompanhamento e fiscalização pela Anatel dos bens reversíveis possuem fragilidades, de forma que inexistem garantias da fidedignidade e atualidade dos registros desses bens, em afronta ao disposto nos arts. 19, VI; 38 e 101 da Lei nº 9.472/1997, na cláusula 16.1, I, dos Contratos de Concessão de STFC celebrados em 1998 e na cláusula 17.1, I, dos Contratos de Concessão de STFC firmados em 2006 e de 2011; b) além do risco permanente de dano à concessão, existe a possibilidade de ocorrência de um significativo dano ao erário ao término das concessões, caso a Anatel se baseie nos dados atualmente disponíveis para calcular o valor das indenizações que devem ser pagas às concessionárias. Cabe destacar que esse valor é expressivo, uma vez que ele foi estimado em 2013 em R$ 17,7 bilhões; e c) de forma similar, existe o risco de os bens reversíveis, avaliados em R$ 105 bilhões em 2013, serem alienados por valores incorretos, para mais ou para menos.

Ou seja, quando as entidades que integram a Coalizão Direitos na Rede afirmam que uma das consequências do PLC 79/2016 é a entrega de infraestrutura estratégica para as concessionárias, o fazemos com base em todos os elementos constantes dos documentos públicos referidos aqui.

  1. Implicações regulatórias decorrentes dos regimes público e privado da LGT

Outra crítica que vem sendo feita quanto ao posicionamento da Coalizão é de que o fim do regime público para as redes do STFC não implicaria em perda de poder regulatório pela União - poder concedente das telecomunicações, nos termos do art. 21, inc. XI, da Constituição Federal.

Para responder a esta crítica indicamos a leitura dos arts. 64, 128 e 129, da LGT, com o seguinte teor:

Art. 64. Comportarão prestação no REGIME PÚBLICO as modalidades de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, CUJA EXISTÊNCIA, UNIVERSALIZAÇÃO E CONTINUIDADE A PRÓPRIA UNIÃO COMPROMETA-SE A ASSEGURAR.

Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no REGIME PRIVADO, sejam eles limites, encargos ou sujeições, A AGÊNCIA OBSERVARÁ A EXIGÊNCIA DE MÍNIMA INTERVENÇÃO NA VIDA PRIVADA, assegurando que: I - A LIBERDADE SERÁ A REGRA, CONSTITUINDO EXCEÇÃO AS PROIBIÇÕES, RESTRIÇÕES E INTERFERÊNCIAS DO PODER PÚBLICO; II - nenhuma autorização será negada, salvo por motivo relevante; III - os condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes; IV - o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele impuser; V - haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a elas reconhecidos.

Art. 129. O PREÇO DOS SERVIÇOS SERÁ LIVRE, ressalvado o disposto no § 2° do art. 136 desta Lei, reprimindo-se toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, nos termos da legislação própria.

Os dispositivos legais acima nos permitem afirmar com bastante tranquilidade que o compromisso de garantir a universalização pelo Poder Público só ocorre no regime público e que a regra, quando o regime é privado, é a maior liberdade com a menor interferência possível do Estado, sem que se possa regular o valor de comercialização do serviço por tarifa.

Sendo assim, quem está distorcendo as informações? Como a ANATEL, o Ministro Kassab e as empresas podem dizer que a universalização estará garantida, se de acordo com o PLC 79/2016 tanto o serviço de telefonia fixa, quanto as respectivas redes de transporte e acesso passarão a estar no regime privado? Como podem afirmar que não existe a restrição do poder regulatório do Estado?

E mais, quem está desinformando, quando faz de conta que as redes de telecomunicações associadas aos contratos de concessão do STFC não têm relevância para a universalização do serviço de comunicação de dados (= banda larga fixa), se hoje mais de 50% (cinquenta) do acesso à internet se dá por estas redes?

A postura das Teles, Anatel e Ministro Kassab de criticar nosso posicionamento, somada ao fato de terem urdido com o Senador Renan Calheiros para que o PLC 79/2016 não fosse devidamente discutido no Senado, deixa claro que pretendem fazer uma mudança radical no modelo regulatório das telecomunicações, sem respeitar os trâmites democráticos.

Estariam se sentindo acima da lei e das instituições? Ou sabem, no fundo, sobre a vulnerabilidade do projeto, mas querem aprová-lo de qualquer jeito para a defesa de sabe-se lá quais interesses privados (nem me interessa saber)?

Caso senadores não tivessem recorrido ao Supremo Tribunal Federal, o PLC79/2016 teria sido transformado em lei em 16 de dezembro de 2016, no apagar das luzes, sob as bolhas da champanhe que já estava gelada para a comemoração no planalto, após a sanção do Presidente não eleito Michel Temer.

A Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Barroso reconheceram em suas decisões, que garantiram o debate mais aprofundado sobre o PLC 79/2016 no plenário do Senado, a relevância do tema e a legitimidade e legalidade do pleito dos senadores de instaurarem uma discussão democrática, assim como o Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, que ao se manifestar no processo disse o seguinte (acesse aqui a íntegra da decisão):

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO LEGISLATIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCLUSIVA DAS COMISSÕES. RECURSO DE UM DÉCIMO DOS MEMBROS DA CASA LEGISLATIVA. APRECIAÇÃO PELO PLENÁRIO. ART. 58, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1 – Têm os parlamentares legitimidade ativa para impetração de mandado de segurança em defesa do devido processo legislativo constitucional, conforme remansosa jurisprudência dessa Suprema Corte. 2 – Estão os atos parlamentares sujeitos ao judicial review, desde que o controle jurisdicional não invada matéria interna corporis do Poder Legislativo. Hipótese que não esbarra no mencionado limite de atuação jurisdicional, tendo em vista que a pretensão deduzida no writ circunscreve-se à interpretação e aplicação do disposto no art. 58, § 2º, I, da Constituição Federal. 3 – Discutido e decidido o projeto de lei de forma terminativa no âmbito das comissões e havendo a interposição de recurso por mais de um décimo dos senadores, inviabilizada está a remessa da proposição para a sanção presidencial, sem que antes haja apreciação da matéria pelo Plenário do Senado Federal. 4 – O art. 58, § 2º, I, do texto constitucional, constitui-se em prerrogativa outorgada aos parlamentares de afastar a competência legislativa plena das comissões, desde que comprovada a irresignação de, pelo menos, um décimo dos membros da Casa. 5 – Exegese constitucional que leva à conclusão de que a verificação do número mínimo de recorrentes deve ser feita considerando-se a pretensão manifesta de se opor ao decidido, de forma que, na hipótese, o número de subscritores deve ser aferido pelo conjunto das peças recursais e não por cada uma delas considerada individualmente. 6 – Relevância e repercussão social e econômica da matéria tratada no projeto de lei que reforçam a importância de a questão ser apreciada pelo Plenário do Senado Federal. 7 – Parecer pela concessão da segurança.

Depois de todos os elementos apresentados, termino por aqui repetindo a pergunta: Quem na verdade está promovendo desinformação?