A PROTESTE, a Justiça e os Bens Reversíveis das Telecomunicações

Em 2011, a PROTESTE ajuizou uma Ação Civil Pública contra a União Federal e Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), depois de ter acesso a uma auditoria realizada em 2007 sobre os bens reversíveis relacionados aos contratos de concessão do Serviço de Telefonia Fixa Comutada (STFC) pela superintendência de fiscalização da própria agência, por determinação do Tribunal de Contas da União (TCU).

Naquela época, o TCU constatou que, apesar de a privatização da Telebrás ter ocorrido em julho de 1998, já estávamos em 2006 e a ANATEL ainda não tinha editado as regras absolutamente necessárias para controle dos bens reversíveis associados aos contratos de concessão, como determina a Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

A auditoria da superintendência de fiscalização da ANATEL em 2007 O relatório nº 011120071AUD realizado pela área de fiscalização da ANATEL deixou consignado o seguinte: “3. RESULTADO DOS EXAMES

9. Ao dar início aos trabalhos, a auditoria obteve da SPB o processo contendo a documentação referente ao histórico sobre a Regulamentação para o Acompanhamento e Controle de Bens Reversíveis, Processo nº 53500.020207/2005. Pode-se constatar, por meio do referido processo, que o primeiro informe que trata do assunto foi expedido em 14/11/2001, mais de 03 anos após a assinatura dos contratos de concessão. O Informe nº 950/PBOAC/PBOA/SPB, trata de proposta de realização de consulta pública acerta da norma ‘Procedimento para Desvinculação, Alienação, ou Oneração de Bens Vinculados à Concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral –STFC”. (...) Constatação 01
10. Ausência da relação dos bens, à época da privatização, que constituem os chamados Bens Vinculados à Concessão, em especial os classificados como bens reversíveis, na forma disposta na Cláusula 21.1, §§ 1º, 2º e 3º do correspondente contrato de concessão celebrado com a Anatel, em 1998. (...) Constatação 02
11. Existência de um lapso regulatório no que se refere à ausência de regulamentação acerca dos bens vinculados à concessão, em especial, os classificados como bens reversíveis, no período de junho de 1998 a 25 de janeiro de 2007, quando entrou em vigência o Regulamento de Controle dos Bens Reversíveis, na forma de Anexo à Resolução nº 447, de 19 de outubro de 2006. (...) Constatação 04
12. Ausência de ações de fiscalização no que se refere ao cumprimento do Regulamento de Bens Reversíveis”.

O Acórdão 3311/2015 do TCU Diante de tamanho descontrole, outra não poderia ter sido a posição adotada pelo TCU, que, por meio do Acórdão 3311/2015, determinou que a ANATEL tomasse uma série de providências para evitar ainda mais prejuízos pelas alienações já ocorridas na casa de bilhões de reais. O extrato do resultado da auditoria realizada pelo TCU pode ser encontrado neste link, valendo destacar alguns pontos:

“Os bens reversíveis, em 2013, estavam avaliados em R$ 105 bilhões. A regulamentação de controle elaborada pela Anatel não assegura a conformidade e a atualidade das informações sobre esses bens. O processo de apuração de irregularidades e de eventual aplicação de penalidades é ineficaz. (...) Os bens reversíveis são aqueles afetados à prestação do serviço e que serão revertidos ao poder público ao término da concessão, independentemente de terem sido transferidos ao concessionário ou de terem sido por ele incorporados durante a execução do contrato. Em 2013 existiam mais de oito milhões de bens reversíveis, avaliados em R$ 105 bilhões. Segundo o TCU, a reversibilidade é importante porque a conservação dos bens e seu efetivo controle garantem a atualidade e a continuidade do serviço público após o término do contrato de concessão, visto que esses bens serão devolvidos à União pelas concessionárias. Quando da sua reversão ao poder público, somente serão indenizados, na forma do contrato, os bens que ainda não tiverem sido amortizados. O tribunal constatou que a regulamentação de controle elaborada pela Anatel não assegura a conformidade e a atualidade das informações sobre os bens reversíveis. A agência realizou poucas ações de regulamentação desses bens, há fragilidades nos procedimentos de análise e acompanhamento das alienações e a alocação de recursos humanos e tecnológicos na área responsável é inadequada. Além disso, o TCU verificou ineficácia no processo de apuração de irregularidades e na eventual aplicação de penalidades, existência de empecilhos para o controle social dos bens reversíveis e falhas na fiscalização desses bens. Em consequência, o tribunal concluiu que os atuais métodos de controle e acompanhamento de bens reversíveis pela agência não são suficientes para assegurar a continuidade e a atualidade do serviço de telefonia fixa. (...) A ineficácia no acompanhamento dos bens reversíveis pela Anatel também foi evidenciada, pela auditoria, a partir da existência de casos em que a agência somente teve ciência do descumprimento do seu regulamento por intermédio do Ministério Público Federal ou da imprensa. (...) O controle realizado pela Anatel, segundo o tribunal, não exige tampouco a atualização do valor dos bens reversíveis no momento da solicitação de alienação feita pelas concessionárias, pois os imóveis são listados por custos de aquisição históricos. Para o TCU, isso acarreta a possibilidade de alienações de bens por valores não condizentes com os de mercado, o que pode impactar o adequado reinvestimento dos recursos financeiros obtidos nessas vendas e gerar prejuízos. O ministro-relator comentou, também, que “bens reversíveis super ou subavaliados, em situações que envolvam o patrimônio vinculado à concessão, podem causar dano ao erário ou enriquecimento sem causa da União”.

As decisões judiciais na Ação Civil Pública da PROTESTE O entendimento do TCU vem no mesmo sentido das decisões judiciais proferidas na Ação Civil Pública ajuizada pela PROTESTE – Associação de Consumidores em 2011, julgada procedente em primeira instância em 2012 e confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1a. Região em 16 de março de 2016, para condenar a União Federal e a ANATEL a anexarem aos contratos de concessão da telefonia fixa o inventário dos bens reversíveis, sendo oportuna a transcrição de alguns trechos da decisão do TRF-1a. Região: “É inconcebível o controle do atendimento a essas e outras disposições legais e contratuais sem que, ao início das concessões (marco 0), haja “inventários de bens reversíveis de cada uma das concessionárias do STFC”. Por outro lado, esses inventários implicam excluir, se houver, os “bens afetados aos serviços públicos de telecomunicações, cuja posse foi transferida automaticamente à União por ocasião da extinção das concessões delegadas pela Telebrás às suas então subsidiárias. (...) Apesar disso, menciona o Relator, Ministro Benjamin Zymler, que “foi constatada a ocorrência, desde 1998, de mais de um milhão de alienações, substituições, desvinculações e onerações de bens reversíveis, além da assinatura de vários contratos relativos a bens de terceiros, sem as devidas solicitação e obtenção de anuência prévia da agência. Cabe esclarecer que os bens envolvidos variam desde móveis de escritório, que a concessionária não considera reversível, até equipamentos, terrenos e imóveis classificados como reversíveis e avaliados em dezenas de milhões de reais”. A correção, na medida do possível, dessa irregularidade depende, basicamente – reitere-se - , de “inventários de bens reversíveis de cada uma das concessionárias do STFC, correspondentes aos contratos firmados em junho de 1998 e dezembro de 2005”.

Ou seja, só a ANATEL e a União Federal resistem a uma realidade fartamente reconhecida tanto pelo Poder Judiciário, quanto pelo Ministério Público Federal que atuou no processo, quanto pelo TCU e pela própria superintendência de fiscalização da agência.

A última derrota judicial da União e ANATEL corresponde ao Acórdão publicado no Diário Oficial no último dia 1 de fevereiro deste ano de 2018, rejeitando seus Embargos de Declaração, tendo ficado expresso o seguinte: “O Exmo. Sr. Desembargador Federal Carlos Moreira Alves – Relator: O acórdão embargado, sem conter nenhuma omissão, contradição ou obscuridade, foi expresso em considerar a União Federal para a causa, à luz das disposições inscritas na Carta Constitucional, em seu artigo 21, inciso XI, e na Lei 9.472/97, em seu artigo 1º, vencido no ponto o eminente relator, bem como em reconhecer a obrigação das rés ao quanto foram condenadas, sob consideração principal de que o inciso XI do artigo 93 do diploma legal em referência enfatiza a necessidade de indicação nos contratos de concessão dos "bens reversíveis, se houver", não se tendo dado cumprimento ao preceito no anexo I dos instrumentos contratuais objetos da lide, onde constou a só "qualificação dos bens reversíveis da prestação do serviço telefônico fixo comutado local", e sendo "inconcebível o atendimento às disposições legais e dos contratos de concessão sem que, ao início das concessões (marco 0), haja "inventários de bens reversíveis, de cada uma das concessionárias do STFC", os quais "implicam excluir, se houver, os "bens afetados aos serviços públicos de telecomunicações, cuja posse foi transferida automaticamente à União por ocasião da extinção das concessões delegadas pela Telebrás às suas então subsidiárias". Sobre a pretendida ilegitimidade da União Federal, destaco do voto vogal, de pena ilustre do Desembargador Federal Souza Prudente, a seguinte passagem: ‘Senhor Presidente, a Carta Política Federal de 5 de outubro de 1988 estabelece competência material e exclusiva da União, dentre tantas outras arroladas nos incisos do art. 21 constitucional, a de explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. (CF, art. 21, XI). Como se vê, Senhor Presidente, a competência originária para explorar os serviços de telecomunicações no Brasil e dispor sobre a sua organização é da União Federal, que, nos termos da lei, utiliza-se instrumentalmente da Anatel, e que, diante das pupilas da investigação do TCU, não está cumprindo com o seu dever legal, e, portanto, eu não posso chegar a outra conclusão senão a de que a União tem interesse jurídico, econômico e financeiro e respeito ao povo brasileiro no presente feito’ (fls. 1.484/1.485). No mesmo sentido, assinalou o eminente Desembargador Federal Néviton Guedes: ‘Então, a União tem interesse em ver bem conduzida essa atividade de arrolar os bens que eventualmente possam no futuro lhe ser reversíveis à sua posse, até para que ela possa administrar bem. (...) Por essa breve razão, a única coisa que gostaria de deixar anotada é que, por prever a Lei das Telecomunicações, no art. 102, a posse da União em caso de reversão desses bens, entendendo a existência de interesse jurídico, compreendo que há, sim, a necessidade de a União compor o polo passivo da demanda e, portanto, nessa parte, julgo improvido o recurso da União’ (fls. 1.487). Analisou, pois, a questão objeto do litígio, e a decidiu de acordo com os fundamentos que teve por necessários para a solução da controvérsia, tendo, em consequência, os deduzidos pelas ora embargantes, então apelantes, como insuscetíveis de determinar a reforma do julgado singular”.

É certo que ainda é possível que ANATEL e a União recorram contra as decisões proferidas pelo TRF-1a. Região. Porém os recursos especial e extraordinário, de acordo com a lei processual e a lei de ações civis públicas não impedem que a PROTESTE dê início ao cumprimento provisório da sentença proferida pelo Juiz João Luiz de Souza da Justiça Federal de Brasília.

Sendo assim e continuando com o objetivo de fazer cumprir a finalidade constitucional que atribuiu à sociedade civil mecanismos legais e processuais com vistas a promover o controle social, a PROTESTE dará início a execução da Sentença nos próximos dias.

A execução é especialmente importante neste momento em que a ANATEL volta a falar em rever o regulamento de controle dos bens reversíveis e em autorizar, sem o devido controle como visto acima, desvinculações e alienações, como foi noticiado em decisão recente do Conselho Diretor da agência.

O que são os bens reversíveis? Mas o que são os tão falados bens reversíveis? Trata-se de um conceito relacionado a concessões públicas. É que o poder público que concede a exploração de um serviço público, tem a obrigação constitucional de garantir acesso a esse serviço e, portanto, os bens essenciais para a sua prestação, ao final dos contratos de concessão revertem automaticamente para posse, no caso das telecomunicações, da União Federal; mesmo que esses bens sejam de propriedade de empresas privadas; sendo que, caso os investimentos na concessão não tenham sido amortizados devem ser indenizadas. Assim, o poder concedente com a posse dos bens essenciais, tem como garantir a continuidade da prestação dos serviços com qualidade. É por isso que a Lei Geral de Telecomunicações (LGT) estabelece o seguinte: “Art. 102. A extinção da concessão transmitirá automaticamente à União a posse dos bens reversíveis. Parágrafo único. A reversão dos bens, antes de expirado o prazo contratual, importará pagamento de indenização pelas parcelas de investimentos a eles vinculados, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido”.

E quando falamos de bens reversíveis nas telecomunicações temos de considerar equipamentos, antenas, milhares de imóveis e de quilômetros de redes de transporte, acesso e backhaul estendidos pelo Brasil inteiro e as respectivas obras de engenharia civil para a construção dos dutos pelos quais passam os pares de cobre e backhaul de fibra ótica para chegarem até cada uma das casas dos consumidores.

Há documentos da própria ANATEL estimando que só as redes de transporte e acesso valem mais de R$ 74 bilhões.

Porém este patrimônio estratégico para o desenvolvimento econômico, social e cultural do país está em risco, pois a ANATEL vem dando declarações públicas no sentido de que pretende flexibilizar as regras de controle dos bens reversíveis, bem como tem sub-avaliado o patrimônio que vale em torno de R$ 108 bilhões em R$ 17 bilhões, apoiando o PLC 79/2016, que propõe a troca dos bens reversíveis, repita-se sub-avaliado, por novos investimentos, convertendo a infraestrutura de redes, que hoje tem natureza pública, em patrimônio privado das grandes concessionárias, que além de concentrarem o mercado de telefonia fixa, concentram também os mercados de telefonia móvel e dos serviços de conexão a Internet.

A confusão entre STFC e sua respectiva infraestrutura Para justificar sua ineficiência ilegal com relação ao controle dos bens reversíveis e apoio ao PLC 79/2016, a ANATEL, maliciosamente, se utiliza de um fato verdadeiro, mas que em nada se relaciona com a indiscutível necessidade de preservarmos as redes de telecomunicações e seus dutos com inafastável natureza pública.

A ANATEL afirma, e é verdade, que a telefonia fixa perde a cada dia o interesse dos consumidores e a viabilidade econômica e que, por isso, não faz sentido dizer que as redes associadas a esse serviço são de grande valor.

Mas o que a ANATEL não diz é que as redes associadas aos contratos de concessão do STFC dão suporte hoje a 50% do tráfego de dados do país e que hoje existem novas tecnologias, como o GFAST, por exemplo, permitindo a associação das redes de cobre do STFC com novas redes de fibra ótica, capazes de dar acesso a Internet em alta velocidade. Esta tecnologia já vem sendo utilizada vastamente em outros países.

Ou seja, é um erro estratégico, que beira a improbidade administrativa, adotar-se caminhos regulatórios que permitam a entrega dos bens associados aos contratos de concessão do STFC a agentes privados, conferindo-lhes larga vantagem concorrencial, sem a devida avaliação e estabelecimento do contrapartidas adequadas à importância dessa infraestrutura, no sentido de promover a universalização das novas redes que vierem a ser implantadas com subsídio do valor dos bens reversíveis.

É por isso que vamos continuar na luta buscando preservar este valioso patrimônio, com o apoio do Poder Judiciário, Ministério Público Federal e Tribunal de Contas da União!