O STF, a Internet e as telecomunicações
Há muito tempo venho defendendo que serviço de conexão a Internet e serviços de telecomunicações não se confundem, por força do que dispõem o art. 61, da Lei Geral de Telecomunicações, assim como o teor da Norma 04/1995, aprovada por meio da Portaria conjunta 148 pelos Ministérios das Comunicações e Ciência, Tecnologia e Inovação.
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A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já vinha respaldando esse entendimento em diversos julgados relativos à ações judiciais que tratavam de direito tributário; mais especificamente sobre a obrigatoriedade ou não de recolhimento de ICMS sobre a cobrança pela prestação do serviço de conexão a Internet, na medida em que, sendo serviço de valor adicionado, não implica na incidência daquele tributo.
Mas na semana passada, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão que põe um ponto final nesta discussão, que se desenrola especialmente por conta do interesse da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) de abocanhar a regulação do serviço de conexão a Internet, como vem revelando ao longo dos últimos anos, com a edição de resoluções a respeito do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), bem como nas discussões a respeito do tema no Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br).
O Acórdão relativo ao julgamento unânime ainda não está publicado, mas decisões proferidas no processo já indicam a tese que orientou a importante decisão noticiada.
O que entende o Supremo Tribunal Federal
Transcrevo aqui decisão proferida no decorrer do processo:
HC 127978 MC / PB – PARAÍBA MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31/07/2015 PUBLIC 03/08/2015 Decisão DECISÃO TIPO PENAL – TELECOMUNICAÇÕES – VALOR ADICIONADO – ARTIGO 61, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97 – HABEAS CORPUS – LIMINAR – RELEVÂNCIA DO PEDIDO. 1. O assessor Dr. Roberto Lisandro Leão prestou as seguintes informações: O Juízo da Terceira Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba – Processo nº 0008112-39.2008.4.05.8200 – recebeu denúncia contra o paciente, na qual imputado a ele o cometimento do delito descrito no artigo 183 da Lei nº 9.472/97 (desenvolvimento de atividade clandestina de telecomunicações), em virtude de ter transmitido clandestinamente sinal de internet por meio de radiofrequência. Impetrou-se habeas, buscando-se o trancamento da ação penal, ante a atipicidade da conduta. A Quarta Turma do Tribunal Regional da 5ª Região deferiu o pedido, assentando a atipicidade formal da conduta, já que o serviço oferecido pelo paciente não poderia ser considerado de telecomunicação, mas apenas de valor adicionado – artigo 61, § 1º, da Lei nº 9.472/97. O Ministério Público Federal protocolou recurso especial – de nº 1.304.262/PB –, alegando que o tipo penal em comento alcança todas as formas de uso indevido do sistema nacional de telecomunicações. Destacou ser o delito de perigo abstrato, cuja lesividade é presumida. Aduziu a divergência entre o que revelado no acórdão recorrido e precedente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. O relator proveu o recurso, determinando o prosseguimento da ação penal. Ressaltou que a transmissão clandestina de sinal de internet, via rádio, engloba duas categorias de serviços – de telecomunicação e de valor adicionado –, o que implica a tipicidade da conduta. Por fim, salientou a impossibilidade de se observar o princípio da insignificância, tendo em conta o crime em questão ser de perigo abstrato. A defesa interpôs agravo regimental. Aludiu à atipicidade formal da conduta, pois não configuraria atividade clandestina de telecomunicações. Veiculou a observação do princípio da insignificância, uma vez que não houve lesão a bem jurídico tutelado. A Quinta Turma desproveu o recurso, nos termos da decisão impugnada. Neste habeas, a Defensoria Pública da União retoma os argumentos anteriores. Anota a atipicidade formal da conduta, porquanto o oferecimento de serviços de internet não pode ser entendido como atividade de telecomunicação, considerado o artigo 61, § 1º, da Lei nº 9472/97. Assevera a atipicidade material da conduta, sustentando a ínfima lesão ao bem jurídico tutelado. Requer, liminarmente, a manutenção do acórdão do Tribunal Regional Federal que implicou o trancamento da ação penal e, sucessivamente, a observância do princípio da bagatela. No mérito, busca a confirmação da providência. A fase é de exame da medida acauteladora. 2. Surge a relevância do que articulado pela Defensoria Pública da União presente o princípio da legalidade e a prevalência, no âmbito do Direito Penal, não da cláusula aberta, mas fechada. O § 1º do artigo 61 da Lei nº 9.472/97 preceitua não constituir o valor adicionado serviço de telecomunicação, classificando-se o provedor como usuário do serviço que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. O artigo 183 da citada lei define o crime de atividade clandestina jungindo-o às telecomunicações. 3. Defiro a liminar pleiteada para suspender, até o julgamento deste habeas corpus, a eficácia do que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.304.262/PB. 4. Colham o parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Publiquem. Brasília – residência –, 27 de junho de 2015, às 12h15. Ministro MARCO AURÉLIO Relator
A ANATEL e sua relação com as poderosas das telecomunicações
O caso concreto não poderia ser melhor para demonstrar que a ANATEL, apesar de agir de forma frouxa na defesa dos consumidores finais dos serviços sob sua regulação, como revelam os rakings de reclamações há anos, é bastante solícita quando se trata de atender o interesse das grandes operadoras de telecomunicações, que também atuam como as provedoras do serviço de conexão a Internet que concentram mais de 83% do market share deste mercado.
A agência tem sido bastante rigorosa com relação a pequenos provedores que, como reconheceu o STF, não são prestadores de serviços de telecomunicações e, portanto, ao proverem a conexão à Internet sem autorização prévia da agência, não estão atuando clandestinamente. Ou seja, estão fora da atribuição regulatória da ANATEL, que de acordo com a LGT, tem a competência restrita às telecomunicações e por isso não pode atuar quanto aos serviços de valor adicionado.
Temos de comemorar esta decisão do STF, pois suas repercussões são decisivas para este momento de revisão da estrutura regulatória da governança da Internet no Brasil, assim como para a inclusão digital, ao reconhecer como legais a inciativa de quem atua para ampliar o acesso a Internet.
Isto porque, manter os serviços de valor adicionado fora da atuação regulatória da ANATEL, que se constitui como estrutura regulatória engessada e marcada pelo viés econômico, é essencial para que os direitos fundamentais envolvidos pelas atividades desenvolvidas na Internet sejam preservados e debatidos democraticamente, como determinou o Marco Civil da Internet ao estabelecer que a governança se dará de forma “multiparticipativa, transparente, colaborativa e democrática, com a participação do governo, do setor empresarial, da sociedade civil e da comunidade acadêmica”.
Consulta Pública para Revisão da Estrutura da Governança da Internet no Brasil e o CGI.br Neste momento em que está em consulta pública até o dia 19 de novembro deste ano a revisão das atribuições, composição e funcionamento do CGI.br, é importante termos a decisão do STF em pauta, a fim de fortalecer o papel deste organismo, que é referência internacional em governança da Internet, tendo influenciado os modelos em funcionamento na França e Itália.
O CGI.br é instância multiparticipativa e democrática, quem vem desempenhado papel determinante para o desenvolvimento e uso da Internet no Brasil, desde a sua fundação em 1995, merecendo destaque o Decálogo de Princípios para a Governança da Internet, editado pela Resolução 2009/003, que serviu de baliza determinante para a promulgação do Marco Civil da Internet, que adotou todas as dez diretrizes, como é o caso do caráter universal e essencial do acesso, da neutralidade da rede e da inimputabilidade de responsabilidade aos provedores por conteúdos postados por terceiros, garantindo isonomia no tráfego dos dados, não admitindo discriminações por motivos políticos, comerciais, religiosos, culturais, ou qualquer outra forma de discriminação ou favorecimento, e consequentemente, garantindo a liberdade de expressão na Internet e seu caráter democrático.